自衛隊を行政組織に位置付ける危うさ
正論2024年8月号　三重中京大学名誉教授　浜谷英博
憲法改正論議は衆議院と参議院の憲法審査会で進められているが、所属委員の一部に憲法改正自体に同意しない勢力が存在するため、いくつかの論点が煮詰まりつつあるものの、未だ具体的条文案の作成には至っていない。
憲法調査会の後継機関である憲法審査会は、2007年8月に衆参両院に設置され、2024年で17年が経過する。
この間、紆余曲折を経ながら一進一退を繰り返し、現在も具体的成果を生み出せない姿には、議論自体が目的化している印象さえ受ける。
ただ、その中でも緊急事態条項と並んで議論が収斂されつつあるのが、憲法に自衛隊を明記する改正案である。
改憲に前向きな政党が公表した自衛隊の憲法明記に関する各党案を見てみる。
まず自民党は2018年3月に憲法9条の2項を
「前条(現行9条)の規定は、わが国の平和と独立を守り、国及び国民の安全を保つために必要な自衛の措置を取ることを妨げず、そのための実力組織として、法律の定めるところにより、内閣の首長たる内閣総理大臣を最高の指揮監督者とする自衛隊を保持する」
と加筆するという
「叩き台」
となる素案を示している。
日本維新の会は2022年6月に憲法9条の2項を
「前条(現行9条)の範囲内で、法律の定めるところにより、行政各部の一として、自衛のための実力組織としての自衛隊を保持する」
と加筆する
「憲法改正原案」
を公表した。
一方、公明党からは2023年5月に
「72条(内閣総理大臣の権限)もしくは73条(内閣の職権)に自衛隊を明記」
する北側一雄副代表案が、
また、国民民主党からは2023年4月に憲法第5章の
「内閣」
の中に
「必要な自衛の措置を取るための実力組織として、法律の定めるところにより、内閣総理大臣を最高の指揮監督者とする自衛隊を保持する」
とする玉木雄一郎代表の案が示された。
大きく分けて
「戦力」
との関係で自衛隊との関連条項である憲法9条に加筆する案と内閣総理大臣が自衛隊の最高指揮監督者であることから、憲法第5章の内閣、とりわけ72条もしくは73条に加筆する案などが提示されている。
しかしながら、憲法9条に加筆する改正案でも
「行政各部の1つとして」
との条件を付していること、そしてとりわけ内閣の章内に自衛隊を明記する主張には、その根底に行政組織としての自衛隊の法的位置付けを変更しない意図が垣間見えている。
ここで問題は、憲法への自衛隊の書きぶりはともあれ、現在の自衛隊が国家行政組織法上の行政組織の1つとの従来の政府解釈から、一歩も踏み出そうとしない改憲姿勢である。
平時に活動する
「一般行政組織」
と非常時に武力行使を伴う
「軍事組織」
との根本的相違を放置したまま自衛隊を憲法に明記したとしても、任務の遂行に多くの制約が課され、目的の完遂に困難を極めることは明らかだ。
自衛隊を正規の軍隊もしくはそれに準ずる独立した組織とし、それに伴って自衛官に軍人としての国際法上の法的地位があることを確認し、その活動について最高指揮監督者の存在を明記するのでなければ、自衛隊の本来の創設目的に沿った任務と行動を担保することにはならないのではないか。
諸外国における自国防衛のための軍事組織(一般に軍隊もしくは国軍)は、一般の行政組織とは一線を画した組織として機能している。
理由は、その運用に関して、一般行政組織とは異なる原理を適用しなければ、求められる本来の任務を遂行できない場合が多々想定されるからである。
通常、軍隊は、自国の独立と安全を確保し、国民の生命と財産を保護することを目的とし、国家の存亡を賭けた非常時に最後の手段として出動を命じられる組織である。
従って、そのための行動に国内法的制約はない。
あるのは国際法(武力紛争法や国際人道法と称され、捕虜の扱いや非交戦の個人の保護など戦時における人間の保護を目的としている)上の制約のみである。
一般の行政組織とは明らかに異なる軍隊の行動や任務の目的が明確である以上、必然的な措置であろう。
本稿では、自衛隊を行政組織の1つとする解釈から派生する危険性や矛盾、同盟国との共同行動やPKO参加時における支援など、関連する諸点について考えてみたい。
■任務を完遂させない頸木( くびき：自由を束縛するもの)
まず、既に提起されている憲法改正案のいくつかを検討してみたい。
その内、72条への明記案は、72条が
「内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する」
と規定していることから、行政組織としての自衛隊を新たに書き込むことによって、その法的地位の変更までを含まない意図が読み取れる。
この明記の結果、確かに自衛隊が憲法違反との主張はなくなるかもしれないが、行政各部と横並びに規定することによって、自衛隊が行政組織の一部であるとの意味合いも同時に強めかねない。
強いて72条に書き込むのであれば、新たな1項を追加し、一般行政組織とは一線を画した組織であることを明確にした書き方にしなければ改正の意味がない。
また、憲法73条は、内閣という合議体が一般行政事務と共に行う7項目の各事務を規定している。
ここに自衛隊を書き込む改正案は、自衛隊法7条にある
「内閣総理大臣は、内閣を代表して自衛隊の最高の指揮監督権を有する」
との規定を、憲法条項に引き上げようとする意図であろう。
しかし国家の存亡の危機に際して、合議体に決断を求めること自体が迅速性の要請に反し、合理的とは言えない。
憲法73条に自衛隊を明記することで、72条に明記するよりも内閣総理大臣の独断の可能性が弱まる、との主張もあるくらいだ。
その理由は、72条の主語が
「内閣総理大臣」
であるのに対し、73条は
「内閣」
であり、合議体の決定事項に
「自衛隊の行動」
を入れることで、少しでも内閣総理大臣個人の決断の歯止めにしたい思惑が窺える。
しかし、軍事組織の出動の決断は、国家の存亡を賭けた最後の手段の選択であり、その際には当然、決断の的確性と迅速性が求められる。
つまり合議体による長引く議論自体が決断を遅延させ、取り返しのつかない結果を導く恐れがあるからだ。
ちなみに制度的には、内閣の決定に反対の大臣を罷免し、内閣総理大臣自らが罷免した大臣の職務を兼務して閣議決定することも可能である以上、非常時の決断は迅速性を重視することがことのほか重要である。
一方、憲法9条に自衛隊を明記する案にも、自衛隊を
「行政各部の1つとして」
保持するなどの文言があり、行政組織の1つとの認識に変更のない改正案もある。
明記する場所、書き方はともかく、自衛隊を行政組織の1つと位置付ける発想から脱しない限り、危機に際しての自衛隊の任務の完遂は困難を極める。
■行政は逐一法的根拠を求める
改めて確認するが、現在の政府解釈によれば、自衛隊は国内法上、国の行政組織(防衛省)に属する1組織であり、少なくとも諸外国で言う
「軍隊」
ではない。
法制上も、自衛隊は防衛省設置法5条に規定され、
「自衛隊の任務、自衛隊の部隊及び機関の組織及び編成、自衛隊に関する指揮監督、自衛隊の行動及び権限等は、自衛隊法(これに基づく命令を含む。)の定めるところによる」
とされている。
更に防衛省設置法第4条は防衛省の所掌事務に関し、
「防衛及び警備に関すること」(同条1号)
「自衛隊の行動に関すること」(同条2号)
「陸上自衛隊、海上自衛隊及び航空自衛隊の組織、定員、編成、装備及び配置に関すること」(同条3号)
「前三号の事務に必要な情報の収集整理に関すること」(同条4号)
などの規定が置かれている。
そして自衛隊が行政組織の1つであれば、その行動はあくまで
「行政作用」
であって、行政法学で言う
「法律による行政」
の原理が適用される。
つまり自衛隊の
「行動」
及び
「権限」
の両方に法律の根拠が必要とされることになり、自衛隊関連法がポジティブリスト方式で規定(出来る事のみを条文化する、条文にないことは行動出来ない)されていることとも相まって、緊急事態等などを含め国内法上の大きな制約になっている。
自衛隊に対するこの姿勢は、国内法上の制約を課さない諸外国の軍隊と大きく異なり、自衛隊の異質性を象徴する実態を示している。
一般に諸外国では、軍事組織の創設目的が国の独立と安全及び国民の生命と財産の保護にある以上、その規定の範囲内の正当な行動に国内法的制約を課す理由はない、と考えられている。
もちろん
「法律による行政」
の原理が、民主的な法治国家において、とりわけ重要な法原理であることは論を待たない。
即ち行政作用が法律を根拠に行われるべき理由は、国民の自由・権利を公権力の恣意的な介入から守り、公権力を民主的にコントロールするため、国民の代表者で構成される国会が制定する法律によって統制を徹底することが重要だからである。
しかし自衛隊の行動は平時の一般行政組織のそれとは性格と実態を大きく異にする。
国家の存亡を賭けた武力行使によって、国の独立と安全及び国民の生命と財産を保護する任務の遂行には、一般行政組織の活動にはない多くの特殊性が認められる。
諸外国で独立した組織として、任務を完遂する活動が認められているのはこのためである。
例えば一般行政組織では、通常の活動に
「透明性」
が重視され、関係書類や各種資料は
「情報公開」
の対象となる。
また折に触れ、実施された行政活動について
「説明責任」
を課され、度重なる記者会見や国会における関係大臣及び官僚の答弁が求められる。
これに対し通常の軍隊は、防衛政策上の機密事項を取り扱い、同盟軍との防衛機密の共有やその保全義務などの遵守を求められる。
これらが担保されない限り、国家間の信頼は醸成され得ず、同盟関係の根幹を揺るがしかねないし、そもそも軍事組織同士の相互の連携や強固な団結も生まれない。
つまり一般の行政組織の作用には馴染まない部分が多くあるのが普通である。
それでは何故自衛隊が現在まで、諸外国にはない発想で、一般行政組織として位置付けられてきたのだろうか。
それには歴史経緯の中でいくつかの理由があると同時に、その解釈を変更する複数回の機会があったことも事実である。
上記理由の1つは、自衛隊の出自の問題である。
周知のように、自衛隊の前身は、1952年に創設された保安隊であり、更にその前身は、朝鮮戦争を背景にして1950年に創設された警察予備隊である。
これら2組織は、あくまで警察力を補完し国内治安を維持する目的で創設され、ポジティブリスト方式で規定された根拠法と共に、国の防衛を任務とする組織ではなかった。
しかし、1954年に創設された自衛隊は、その主たる任務も
「我が国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、我が国を防衛すること」(自衛隊法第3条)
と明記されており、諸外国における軍隊の創設目的及び任務と同様になった。
本来は、この時点で行政組織の1つとの法的位置付けを脱し、民主的な独立国の軍事組織として、関係法の規定方式も抜本的な変更について十分検討した上で、ネガティブリスト方式(行ってはいけない事を条文化。禁止された事以外のあらゆる行動が可能)に変えなければならなかったはずである。
しかし国際情勢の推移や日本を取り巻く安全保障環境の激変を敏感に捉えず、戦後間もない国内政治状況などから、従来からの憲法解釈を自衛隊にもそのまま踏襲してきたのである。
この点はそのまま、自衛隊を一般行政組織と位置付けてきた今1つの理由にも重なっている。
つまり一般行政組織を脱して自衛隊を国際法上の軍事組織として解釈するには、憲法上の
「戦力」
規定との関係で、憲法9条の解釈変更もしくは改憲を伴うことが想定された。
従来から政府は、自衛隊が憲法で保持を禁ずる
「戦力」
には該当せず、
「自衛力」
を具現する行政組織として説明してきたからである。
従来の解釈の見直しは、当時の国内政治状況や国民意識等の社会情勢を幅広く考慮して回避され、その歪みを残したまま現在に至っている。
■有事に矛盾が噴出
自衛隊の法的位置付けを見直す機会は、日本が国連平和維持活動(PKO)への参加を決断した1992年にもあったと見るべきである。
つまり自衛隊は軍隊ではなく、従って自衛官は軍人ではなく特別職の国家公務員であるとの政府解釈は、自衛隊が任務として海外に派遣されることのなかった時代には、あまり切実な問題とは考えずに済まされてきた。
しかし、日本の国際貢献策として自衛隊のPKO参加が積極的に実施されるようになったPKO協力法の制定(1992年)以降、自衛官が海外で捕虜や人質になる可能性も現実に想定されるようになっている。
危険な場所には派遣されないとの前提や政府説明はあるにせよ、海外のPKO派遣地域は紛争後の安定化に向けた過渡期であることが多く、状況の一変は日常茶飯の出来事である。
その際、不幸にも捕虜になった自衛官が軍人ではなく、1公務員に過ぎないとなれば、国際法上の捕虜の待遇を求めることが事実上出来なくなる恐れはないか。
もちろん人道上の配慮や対応は想定されるにせよ、国際法上の権利として相手国に要求することの根拠は希薄になるだろう。
まして悪意のある相手国又は民度の低い武装集団が自衛官を捕虜として身柄を確保し、日本政府に対し、軍人ではない自衛官の地位を確認してきたとすれば、政府はどのように返答するのだろうか。
その時になって、自衛官は軍人であるから国際法上の捕虜の待遇を要求するとして、初めて従来の政府解釈を変更するのだろうか。
■既に軍隊と評価される自衛隊
ちなみに自衛隊及び自衛官の国際法上の地位は、一般にジュネーブ諸条約第1追加議定書第43条1項(1977年)の
「軍隊」
の定義に照らし理解され、評価される。
それによれば、軍隊とは
「部下の行動について当該紛争当事者に対して責任を負う司令部の下にある組織され及び武装した全ての兵力、集団及び部隊」
を言うとされ、その構成員は
「戦闘員であり、即ち、敵対行為に直接参加する権利を有する」(同条2項)
と規定されている。
つまり戦闘員は、戦時において敵国戦闘員を殺傷し、軍事目標を破壊する権利を有し、その法的責任を負わないことに国際的合意が形成されている。
つまり自衛隊及び自衛官は、その名称にかかわらず、ジュネーブ諸条約第1項追加議定書第43条の軍隊の定義にも合致し、人員、組織、編成並びに装備及び規模や訓練状況などから、軍隊としての要件を十分に満たしていると言える。
この基準に従えば、国際法上自衛隊は軍隊であり、自衛艦は軍艦であり、自衛隊機は軍用航空機である。
また自衛官は軍隊構成員(戦闘員)であり、活動中に敵国の権力内に陥った場合には、捕虜の待遇を受ける国際法上の権利を有していると解釈される。
これはPKOに参加した自衛官が捕虜になった場合も、自衛官が軍隊構成員としての法的地位を有していれば、捕虜待遇を受けると解釈されよう。
肝心な問題は、現在の政府解釈である。
つまり
「自衛隊は国内法上軍隊ではないが、国内法上軍隊扱いされる」
との法的論理矛盾と曖昧さを解決することが、政府にとっての喫緊の課題であろう。
国際法上の法的根拠を国内法で受容することに、特段の支障があるとは思えない。
そして将来的に日本が、PKOをはじめとする国際貢献を積極的に展開する上でも法的矛盾を放置することなく、自衛隊及び自衛官が心置きなく国際貢献活動に専念できるよう、自衛隊及び自衛官の地位に関し、国際標準に沿った解釈に変更することが急がれる。
また自衛隊及び自衛官については、国内法的にも長年積み重ねてきたガラス細工のような法解釈ではなく、民主国家に必要かつ重要な機関として憲法上位置付けられることが必要である。
■安全確保に何が必要か
成熟した民主国家において、政治と軍事のバランスの取れた関係は、国家の積極果敢な活動を担保し、国民の安全を確保する上で極めて重要である。
そのためにはまず、軍事に対する正確な知識と見識を有し、的確かつ迅速な決断力を持った政治家が必要である。
その背景として、国はもちろん地域社会や個人の将来について関心を持つ民主的意識の高い国民の存在が不可欠で、かかる資質のある政治家を見極め、正当な選挙で選出しておくことが肝要である。
他方で、文民統制を正確に理解し、徹底した政治の優位の下で、知見や経験、多方面の情報やデータを駆使した軍事情勢の確かな分析を、政治的判断材料として提供するプロ集団としての軍事組織も欠かせない。
両者のいずれが欠けても、国際社会のあらゆる分野でリーダーシップを発揮できる強靭な国家とはなり得ない。
ロシアのウクライナ侵略、イスラエルとイスラム原理主義組織ハマスの出口の見えない紛争、台湾有事と言われる日本近隣での中台武力衝突の可能性など、国際安全保障環境は混沌として先行き不透明だ。
国は非常時における的確かつ迅速な決断を誤らないよう法的整備や防衛手段を万全とし、国民としても日頃からの関心と心構えを忘れるべきではない。

2013.12.7 12:00
【中高生のための国民の憲法講座】
第23講　なぜ憲法に軍隊明記が必要か　百地章先生
http://www.sankei.com/life/news/131207/lif1312070030-n1.html
なぜ自衛隊を
「軍隊」
としなければならないのか。
本質的な理由は次の点にあります。
つまり戦力の不保持を定めた憲法第9条の下では法制度上自衛隊は軍隊ではなく警察組織に過ぎないとされているからです。
◆軍隊と警察の違い
それでは軍隊と警察の違いは何でしょうか？
軍隊の権限は
「ネガティブ・リスト」
方式で規定されています。
つまり行ってはならない事柄、例えば、毒ガス等の非人道的兵器の使用禁止や捕虜の虐待禁止などを国際法に列挙し禁止されていない限り軍隊の権限行使は無制限とされます。
だからネガティブ・リスト方式と言います。
なぜなら国際社会ではもし武力紛争が発生した場合、国連安保理事会が対処することになっていますがそれが出来ない時は各国とも自分で主権と独立を守るしかないからです。
これに対し警察の権限行使は
「ポジティブ・リスト」
方式です。
つまり国家という統一秩序の中で国民に対して行使されるのが警察権ですから制限的なものでなければなりません。
だから行使して良い権限だけが法律に列挙されており、これをポジティブ・リスト方式といいます。
それ故、もし自衛隊が法制度上、軍隊であれば、領海を侵犯した軍艦や潜水艦に対しては、国際法に従って、まず
「領海からの退去」
を命じ、それに従わない時は
「警告射撃」
を行うことが出来ます。
更に、相手側船舶を
「撃沈」
することさえ可能です。
現に、冷戦時代、スウェーデン海軍は領海を侵犯したソ連の潜水艦を撃沈していますが、ソ連は何も言えませんでした。
◆尖閣諸島を守るために
ところが、自衛隊は
「軍隊」
ではありませんから、自衛隊法に定められた
「防衛出動」
の場合を除き、武力行使はできません。
また、自衛隊法には
「領域警備規定」
がありませんから、もし中国の武装漁民が尖閣諸島に強行上陸しても、防ぎようがないのです。
相手が発砲してくれば、
「正当防衛」
として
「武器使用」
が出来ますが、場合により
「過剰防衛」
で起訴されかねません。
従って速やかに憲法を改正して、自衛隊を
「軍隊」
とする必要があります。
そうしなければ尖閣諸島も守れませんし、中国の軍事的脅威を前に、我が国の主権と独立を保持することは難しくなります。


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