http://www.asyura2.com/16/senkyo212/msg/740.html
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「『自衛隊機が重機運搬 米軍訓練場建設で異例投入』「異例」じゃなくて「違法」だろうが：きむらとも氏」
http://sun.ap.teacup.com/souun/20740.html
2016/9/14 晴耕雨読
https://twitter.com/kimuratomo
『沖縄ヘリパッド 自衛隊機が重機運搬 米軍訓練場建設で異例投入』
「米軍施設の建設に関連し、自衛隊のヘリが使われるのは極めて異例」メディアは「異例」「異例」と報じているが、まったく法的根拠に言及せず。
「異例」じゃなくて「違法」だろうが。https://t.co/ela4RPSYwO
＞弁護士 小口 幸人 【高江への自衛隊ヘリ投入は違法】コラム http://www.nanzanlaw.com/column/802 詳細に検討してみましたが、 どう考えても違法という結論に達しました。
>毛ば部とる子 とても重要な指摘。
>毛ば部とる子 警察や自衛隊といった、一般人が行えば法に触れるような内容の活動を主としている組織は、出動のひとつひとつに法的な裏付けが必要であるという認識が大切。近頃見られる、警察・自衛隊=正義！みたいな発想しかないと、この基本概念が失われる。
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http://www.nanzanlaw.com/column/802
2016.09.13 コラム 高江への自衛隊ヘリ投入は違法
本日、東村高江及び国頭村安波の米軍北部訓練場で行なわれている、ヘリパッド移設工事に、自衛隊ヘリコプター（CH−47）が投入されました。稲田朋美防衛大臣による命令に基づいて行われたと言われています。
国、米軍着陸帯工事に自衛隊ヘリ投入 県道越え重機運搬
（2016年9月13日琉球新報）
この件について、取材や質問が寄せられていますので、コラムの方で、今回の稲田朋美大臣の命令が違法であることとその理由を書いておきたいと思います。
以下、少し長いですがお許しください。
１ そもそも
人は生まれながらに基本的人権を享有しています。国家であっても、国家だからといって、法律に基づかなければ、国民の権利又は自由を侵害することはできません。
なぜ法律に基づくと許されるかといえば（損失補償は別）、それは、選挙で選ばれた議員で構成される国会でつくられるのが法律だからです。警察や自衛隊のような実力行使機関は、容易に国民の権利又は自由を制限することができます。だから、その分厳格に制限しておく必要があります。他の機関に比べて特に注意が必要です。
また、ご存じのとおり日本には憲法9条があります。憲法9条2項は戦力の不保持をうたっています。政府は自衛隊は軍ではないという見解をとっていますが、自衛隊の具体的な装備は、通常軍隊が用いている装備です。例えば今回投入されたCH-47もそうです。戦力の不保持をうたう憲法をもつ国が、軍隊が用いている装備を、むやみやたらに使っていいはずはありません。以上を踏まえると、国民の権利又は自由を侵害する行為と同じく、自衛隊の装備を用いる際は、法律に基づかなければならないということになります。
２ ネガティブリストとポジティブリスト
規則やルールには、ネガティブリストとポジティブリストのものがあると言われています。ネガティブリストとは、「やってはならないこと」を書いて制限し、書かれていないことはやってよいとするものです。ポジティブリストとは、「できること」を書き、書いていないことはやってはならないと制限するものです。
googleでネガティブリストとポジティブリストと検索したところ、一番最初に出てきたウェブサイトが自衛隊法に関する説明だったのは何とも皮肉ですが（笑）、それほど、自衛隊法という法律が、ポジティブリスト、つまり自衛隊は法律に定められていること以外、することはできないと広く考えられています。少しググっただけで、次々以下のようなサイトがでてきました。
http://nihon-hosyu.net/post-1491
http://hiroaki1959.at.webry.info/201308/article_17.html
http://ameblo.jp/bj24649/entry-11989447611.html
http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q11111960746
自衛隊法が、誰からも「ポジティブリスト」だと考えられている理由は、法律に書かれた文言それ自体からそう読めるということに加え、上記１で述べた点があるのだと思います。
３ 自衛隊法の第６章（自衛隊の行動）
自衛隊法第６章（76条から86条）は、タイトルが「自衛隊の行動」となっているように、自衛隊ができることを定めたポジティブリストです。しかし、自衛隊を米軍の施設工事のために出動させることができる、とは定められていません。稲田防衛大臣の命令は、法律に基づいていないことを自衛隊にさせるものであり違法です。以下、詳述します。
自衛隊法がポジティブリストであることは、第６章の定めの多くが、「自衛隊に」●●を「命じることができる」「発することができる」「実施することができる」と定めていることからわかります（１で述べた理由も合わせ考えるとなおさらです）。
こういった法律は、国会で全てつくられており、そこには立法趣旨があるわけです。もし、自衛隊は何でもできることが原則、つまり自衛隊法がネガティブリストとして作られたのであれば、条文に一つ一つ、「できる」と書くのは果てしなく無駄な作業です。そのような無駄な作業を、国会がするはずはありませんので、「できる」が並んでいるということは、反対に、書かれていないのは「できない」という趣旨なんだなと考えるのが法律の解釈です。
ちなみに、自衛隊ができることとして定められていることとしては、防衛出動、国民保護等派遣、治安出動、警護出動、災害派遣、原子力災害派遣、などがあります。
災害派遣の定め（82条）があるのに、別に地方防災派遣（83条の2）、原子力災害派遣（83条の3）の定めがわざわざあることからも、自衛隊法第６章がポジティブリストであることをうかがわせます。
また、例えば警護出動（81条の2）は、自衛隊の施設を守るために自衛隊を出動する場合について定めているのですが、このときでさえ、命じることができるのは内閣総理大臣であり、しかもどういう場合に出動させられるかが厳密に規定されています。自衛隊に自衛隊の施設を守らせる…。そこまで危険そうでない業務であるこういった活動でさえ厳密に定められています。軍隊が用いている装備をもっている自衛隊の扱いに、国会が注意を払ってきたことがわかります。
以上で説明してきたように、自衛隊法はポジティブリスト、つまり、書いていないことはやってはならない、という法律であり、特に、自衛隊法第６章はそうです。そして第６章に、「米軍の施設工事のための出動命令」を根拠づけるものが見あたりません。
よって、稲田防衛大臣の今回の命令は法律に基づいていないということです。稲田防衛大臣の命令は違法です。
４ 個人の権利又は自由を制限する恐れの有無
同じくポジティブリストだと言われているのが、警察に関する法律です。例えば刑事訴訟法では令状主義が定められており、個人の権利又は自由を制限する恐れのある行為は「強制」とされ、「強制」は令状がない限り許されないと考えられています。他方、個人の権利又は自由を制限する恐れのない行為は、「任意」とされ、必ずしも個別に法律に基づかなくても許される場合があると解されています。
高江では、連日「任意」の名の下、機動隊員により車の前後に車止めを置かれたり、運転手の前に立ち塞がられたり、という行為が横行していますが、このようなことは令状に基づかない「強制」であり違法です。
さて、自衛隊についても同じように、個人の権利又は自由を制限する恐れがない行為であれば、何をやってもいいじゃないか、という議論があります。2007年、当時の久間防衛庁長官は自衛隊の掃海母艦「ぶんご」を辺野古に出動させ、環境現況事前調査を出動させたときに、久間防衛庁長官は「札幌雪まつりも自衛隊が応援している」とか「官庁間協力はできる。現在の法制で可能だ」と答弁しています。
まず、久間防衛庁長官の、「官庁間協力はできる。現在の法制で可能だ」という答弁は、理由がないので無視します（法律でできないことが、官庁間の協力だとできるようになるはずがない。問題は法律上許容されているか否か）。
札幌雪まつりの方はどう考えるかというと、それは個人の権利又は自由を制限する恐れが全くない場合だから許されるのであって、そうでない場合は話が別です。
以上を踏まえて今回のヘリ出動はどうでしょう。
今回CH−47が行っている行為は、沖縄防衛局が事業者であるヘリパッド移設工事の一部です。その下請けをしている、と言っても過言ではないでしょう。そして、ヘリパッド移設工事は、高江の住民の権利又は自由を十二分に制限する恐れの多い行為です。工事自体も騒音等をともなうものですし、完成することでオスプレイの飛来が増え、騒音により健康被害が生じることになります。
よって、CH−47の出動も、個人の権利又は自由を制限する恐れのある行為ですので許されません。「札幌雪まつり」と同様に考えることはできないということです。
また、ヘリパッド移設工事とCH−47出動を切り離して考えたとしても（妥当だとは思いませんが）、私は違法だと思います。
まず、ヘリコプターを飛ばせる時点で騒音と落下の危険の問題があります。実際、落下の恐れに備えて、県道を越えるときに県道に交通規制がかけられています。交通規制をかけている、ということは、落下の危険を認識しているということです。この時点で、個人の権利又は自由を制限する「恐れ」があることは明白です。
さらに、どうしてトラックなどの重機をヘリコプターで運んでいるかと言えば、それは陸路で運ぶと市民から抗議され妨げられる恐れがあると考えたからでしょう。つまり、ヘリコプターによる空中輸送は、市民による抗議をさせない、その機会を奪うためになされた行為です。空中から運ぶと、一見何の権利又は自由も制限していないように見えますが、その機会自体を奪うという態様で制限していることは明らかです。
よって、以上長々と検討しましたが、稲田朋美大臣の今回の命令は違法です。
５ 防衛省の言い分
沖縄タイムスによると、防衛省は防衛省設置法4条19号を根拠としています。
自衛隊ヘリ使用は「民間機で運べないから」 米軍ヘリパッド工事で稲田防衛相
防衛省設置法4条19号というのは、以下の条文です。
（所掌事務）
防衛省設置法第4条 防衛省は、次に掲げる事務をつかさどる。
19 条約に基づいて日本国にある外国軍隊（以下「駐留軍」という。）の使用に供する施設及び区域の決定、取得及び提供並びに駐留軍に提供した施設及び区域の使用条件の変更及び返還に関すること。
ご覧の通り、ナンノコッチャ？という感じです。どうしてこうなるかというと、防衛省設置法というのは、防衛省の設置、任務及び所掌事務などを定めた「組織法」と呼ばれる法律だからです。
まず、これは法解釈の大原則ですが、組織法は、個人の権利又は自由を制限する直接の根拠にはならず、個人の権利又は自由を制限するには、他に根拠法が必要だと解されています。よって、この時点でこの解釈はナンセンスです。
さらに、よりにもよって防衛省設置法の中の、所掌事務、つまりお仕事リストを定めた条文を持ってくる解釈は、全く不合理です。
この条文は、防衛省のお仕事の一つが、米軍基地の施設や区域の決定や返還に関することですよ、と書いてあるだけであって、その仕事の実現のために何をやってもいいという定めではありません。
仮に、設置法の所掌事務に書いてあることは、その達成のために何をやってもいいと解釈するなら、恐らく日本の法律のほとんどは存在意味がなくなります。なぜなら、行政の全ては、どこかの省庁の所掌事務になっているからです。こんなとんでも解釈は許されません。
６ 自衛隊法100条
自衛隊法100条に、土木工事に関する定めがあるとご指摘いただきました、ありがとうございます。以下の定めです。
（土木工事等の受託）
自衛隊法第100条
１ 防衛大臣は、自衛隊の訓練の目的に適合する場合には、国、地方公共団体その他政令で定めるものの土木工事、通信工事その他政令で定める事業の施行の委託を受け、及びこれを実施することができる。
２ 前項の事業の受託に関し必要な事項は、政令で定める。
確かに今回自衛隊が行ったのは、土木工事のお手伝い、と言えそうです。
そうすると、この100条が根拠になるかも？と思いがちですが、よくよんでみてください。100条には、「自衛隊の訓練の目的に適合する場合」であることが条件とされています。
ところが、上記5の稲田防衛大臣のコメントによると、決して訓練目的に適合するからやってみた、ということではないようです。
そして、この条文があることの反対解釈として、「自衛隊の訓練の目的に適合する場合」以外は許されないと解することができます。
よって、この点から見ても、稲田朋美防衛大臣の命令は違法と言えます。
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