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http://blog.goo.ne.jp/tokyodo-2005/e/1cf5f4bedf3b8e43750df82308ca4771（情報流通促進計画 by ヤメ記者弁護士）より転載。
2006-10-21 12:36:16
先日、アラームを発した海渡弁護士の現時点での共謀罪に関する丁寧な解説をご紹介します。少し長いですが、最後までお読みいただければ問題点がよく分かります（よりマニアックな方は、日弁連のＨＰをご覧ください）。なお、写真は、文中にも出てくる墨塗りの公電です（写真の転載も大歓迎です）。日本政府代表団はいったんは日本の制度でも対応できるように条約（案）を修正をするよう求めておきながら、なぜか、米国とサシで協議してその修正案を引っ込めてしまった。この理由が書かれている部分だけが墨塗りなのです（ここについては、朝日と東京が取り上ているので、あまりなじみのない方は、まずは、そちら（http://blog.goo.ne.jp/tokyodo-2005/e/38e15aa4e2def07ec7702277457877e3）を読まれることをお勧めします）。
■■引用開始■■
その後の情報も総合すると、政府与党内部に２４日共謀罪強行採決の共謀の事実があること、具体的な準備行為がなされていることは確認できました【ヤメ蚊：この点、保坂議員のブログで修正情報あり、ただし、日経が優先法案だという記事を掲載しており、危険度は下がっていない】。
これが準備の段階にとどまるのか、実際に実行されるかは、北朝鮮情勢、補選結果、法務委員会幹部の動向、政府与党の国対の動きの変数として決まってくることになります。そして、明日の火曜日までに、どれだけ多くの国民から国会に強行採決ＮＯ！の声が集中されるかが決定的な要因になることでしょう。政府与党には、強行採決の企図を断念し、一国の刑法体系にかかわる重大問題について、以下に示す基本的な疑問点に答え、冷静で真摯な対応をするように、強く求めたいと思います。
共謀罪を強行採決してはならない７つの理由
－国連条約批准のために共謀罪導入以外に選択肢はある－
海渡 雄一（弁護士）
はじめに
○ 第１６４回国会までの共謀罪に関する国会審議は、組織犯罪条約５条【ヤメ蚊：共謀罪か参加罪を設置するよう求める条項】の国内法化のための措置であるとの政府の説明を前提として、その適用範囲をできる限り限定するための修正案の可否とその内容をめぐって闘わされてきた。
○ しかし、２００６年６月の政府与党による民主党案丸のみ事件を契機として、このような立法の必要性そのものに大きな疑問が提起された。
○ 政府原案はもとより、与党修正案も６００を超える国内犯罪について共謀罪を制定するものとなっているが、このような共謀罪の新たな制定がなければ、国連組織犯罪防止条約を批准できないという政府の説明は論証されていない。
○ そもそも、条約の批准とは，条約締結国となる旨の主権国家の一方的な意思の表明であって，条約の批准にあたって国連による審査という手続は存在しない。【ヤメ蚊：それにもかかわらず、政府は共謀罪がを批准するにあたって何か審査が必要であるかのように政府は説明した】
○ 以下に、共謀罪を強行採決してはならない理由を７点にわたって説明する。
第１点 世界各国の国内法整備状況は政府の説明と大幅に異なっている
○ 新たな共謀罪立法を行ったことが確認された国は，ノルウェーなどごくわずかであり、他に立法を行った国は確認されていない。
○ アメリカ合衆国は，州法では極めて限定された共謀罪しか定めていない場合があることを国務省の大統領宛批准提案書の中で指摘した上で、国連越境組織犯罪防止条約について州での立法の必要がないようにするため，留保を行った上で条約を批准した。州レベルでは広範な共謀罪処罰は実現していない【ヤメ蚊：この点はここ（http://blog.goo.ne.jp/tokyodo-2005/e/ac44f8931091293d33dcca9de670648b）←参照】。
○ すでに判明しているだけで，組織犯罪の関与する重大犯罪の全てについて共謀罪の対象としていないことを認めている国が５ヶ国（ブラジル，モロッコ，エルサルバドル，アンゴラ，メキシコ）存在する【ヤメ蚊：つまり日本でも本当に重大な犯罪には共謀段階で取り締まる法律があるのだからそれで十分】。
○ セントクリストファー・ネーヴィス【ヤメ蚊：国の名前。初耳】は，越境性を要件とした共謀罪を制定して，留保なしで国連越境組織犯罪防止条約を批准している。
○ これらの諸事実は、政府のこれまでの国会答弁と明らかに矛盾しており、場合によっては虚偽答弁として、政府関係者の責任を問題とすべきである。
第２点 国連立法ガイド【ヤメ蚊：条約を国内法化する際のガイドブック】は条約批准のために条約の文言通りの共謀罪立法をすることを求めていない
○ 国連越境組織犯罪防止条約第３４条第１項は，国内法の基本原則に基づく国内法化を行えばよいことを定めているが、この規定は、各国の国内法の法体系を尊重するべきであるという日本政府の提案を受けて制定された。
○ 国連が各国の国内法起草者向けに作成した立法ガイドには，「国内法の起草者は，単に条約文を翻訳したり，条約の文言を一字一句逐語的に新しい法律案や法改正案に盛り込むよう企図するよりも，むしろ条約の意味と精神に主眼を置くべきである。」「したがって，国内法の起草者は，新しい法が国内の法的な伝統，原則，および基本法と合致するものとなることを確保しなければならない。」（４３パラグラフ）との記載もある。
○ 立法ガイドの５１パラグラフは「第５条第１項(a)(ⅰ)および(a)(ⅱ)の2つの選択肢は，このように，共謀の法律（conspiracy laws）を有する諸国もあれば，犯罪結社の法律(criminal association laws)を有する諸国もあるという事実を反映するために設けられたものである。これらの選択肢は，共謀または犯罪結社に関する法的概念を有しない国においても，これらの概念を強制することなく，組織犯罪集団に対する実効的な措置を可能とする。」
○ つまり，英米法の共謀罪（コンスピラシー）や，大陸法の参加罪（結社罪）の概念をそのまま導入しなくても、同条約５条の要件を満たすことは可能なのである。
○ 条約５条は締約国に組織犯罪対策のために組織犯罪集団の関与する重大犯罪について未遂以前の段階での対応を可能とする立法措置を求められているものと理解され、条約の文言をなぞって、共謀罪や参加罪を立法化する必要はなく、条約の精神に忠実であれば，かなり広い範囲の裁量が認められている。
第３点 日本政府はもともと共謀罪ではなく、国内法制定を最低限とするため、行為参加罪の選択肢を検討していた
○ １９９９年１月に始まった条約の起草作業において、議長提案された原案には、ほとんど限定のない共謀罪と結社参加罪の提案がなされていた。これに対して、１９９９年３月の第２回アドホック委員会において、イギリス政府からオプション２として、参加罪については参加して行為する類型の修正参加罪が提案された。
○ 法務省も認めているように、第２回アドホック委員会において、日本政府代表団は「日本の国内法の原則では、犯罪は既遂か未遂段階に至って初めて処罰されるのであり、共謀や参加については、特に重大な犯罪（certain grave crimes）に限定して処罰される。したがって、すべての重大な犯罪（serious crimes）について、共謀罪や参加罪を導入することは日本の法原則になじまない」「それゆえ、参加行為の犯罪化を実現するためには、国内法制度の基本原則の範囲内で実現するほかない」としたうえで、①共謀罪については、「組織的な犯罪集団の関与する」という要件を加えることを提案し、②参加罪については、参加する行為がその犯罪行為の成就に貢献することを認識しつつなされたものであることを要件とする新しい類型の参加罪の規定を設けるよう提案し、さらに、③３条１項（ａ）と（ｂ）の間に「国内法の原則に従って」というフレーズを加えることを提案した。
○ このうち、②の提案について、日本政府は「３条１項（ｂ）の（ⅰ）と（ⅱ）は、英米法系あるいは大陸法系の法体系のいずれかに合致するものとして導入されるように考案されている。条約をさらに多くの国が受け入れられるようにするためには、世界各国の法体系が英米法、大陸法という２つのシステムに限定されていないことから、第３のオプション、すなわち、『参加して行為する』ことを犯罪化するオプションを考慮に入れなければならない」という提案理由を述べていた【ヤメ蚊：本当にまっとうな提案だ】。
○ この提案は、条約が参加して行為することを要件とすれば、我が国の刑法の共犯規定などによってこのような行為のほとんどは既に可罰的であるから、国内法に大きな改変を加えることなく、条約を批准することができるという考え方に基づくものであった。
○ この日本政府提案は国連の立法ガイドの先に引用した５１パラグラフとほぼ同内容となっているから、国連立法ガイドは日本のような法制度・法体系を念頭に置いて、日本が国内法の原則に反するような共謀罪立法を作る必要がないことを示唆している。
第４点 ５条の起草の経過において、日本政府が行った方針転換の理由が明確に説明されていない
○ この提案は、米国らとの非公式会合において協議され、なぜか、日本政府は、平成１２年１月に開催された第７回アドホック委員会において、①及び③を盛り込み、②を削除し、イギリス提案を少し修正した修正案を自ら提案し、その案が条約の最終案となっている。
○ しかし、イギリス提案と日本政府の提案は、自己の参加が犯罪〔日本案〕もしくは組織犯罪集団の目的〔イギリス案〕の達成に寄与することを認識して組織的な犯罪集団のその他の活動に参加する行為の犯罪化を求めている点で共通している。
○ 組織犯罪集団の目的は犯罪の遂行なのであるから、日本案とイギリス案の差異はそれほど大きくない。
○ 法務省は、ホームページの説明において「別の類型の参加罪の規定を設ける点については、処罰の範囲が不当に狭くなるとして各国に受け入れられませんでした」と主張しているが、その説明は，事実に反するものではないかと私は疑っている。
第５点 国会審議に不可欠な第２回第７回の起草委員会の記録が開示されていない
○ 日本案が提案された第２回アドホック委員会の議事録は、大使から外務大臣に宛てた平成１１年３月３１日発信の公電に記載されているが、前記の日本提案について、米国政府代表団らが評価を下している部分が開示されていない【ヤメ蚊：冒頭の写真左】。
○ 同公電本文１３頁には米国等の代表団の反応として、「（伊、米）これは、サブパラ（ａ）及びサブパラ（ｂ）＝参加罪とどこが異なるのか明らかにされる必要がある」と記載された後８行にわたって、公開された会議の内容であるにもかかわらずマスキングされており、公開されていない。
○ マスキングされている部分には、日本の提案もイギリス提案も大差がないという趣旨の米国やイタリアの見解が示されていた可能性がある。日弁連は、会議に参加していた日弁連代表（峯本耕治弁護士）の記録からこの事実を確認している。
○ そうだとすれば、日本政府が、なぜこのオプションを放棄して共謀罪の立法化を選択したのか説明がつかない。この非開示部分を公開することは我が国の国内法化の選択の根拠を知る上で、核心となるものである。
○ 第７回会合において、日本政府代表団は、日本提案とイギリス提案との一本化のために、米国政府代表団らと非公式会合を持っている。この非公式会合の結果は、大使から外務大臣に宛てた平成１２年２月１６日発信の公電に詳細に記載されているが、１１ページ分が全面的に非開示とされている【ヤメ蚊：冒頭の写真右】。
○ さらに、日本政府は、第７回アドホック会議において、日本政府代表団が前記②を撤回した案を提案した過程とそれに関する協議の内容について平成１２年２月１７日発信の公電には、わずか１３行しか記載されていない。この点の詳細は、平成１２年２月１６日発信の公電に別途詳細に記載されているが、２頁分の文書がマスキングされており、その内容は明らかとされていない。
○ 私は、この非公式協議と公式会合において、アメリカから共謀罪について組織犯罪集団の関与を要件とすることを認めるので、参加罪オプションを放棄して共謀罪オプションを採用して英米法の法体系に親和性を持った刑法を作るよう強い働きかけがなされたのではないかと推測する。
○ この問題は、我が国の法体系に関わる重大事であるのに、日本政府代表団はアメリカ政府との非公式協議の中で強い働きかけを受けて、何の民主的な手続きを経ることもなく、妥協した疑いがある。すくなくとも、これらの経過について一切明らかにならないまま、一方的に「処罰の範囲が不当に狭くなるとして受け入れられなかった」と説明をされても信用することはできない。
○ 公式会合の経緯を記した文書まで不開示にすることには何の根拠もなく、政府はその内容を明らかにすることが必要である。今臨時国会での国会での審議に際しては、以上に指摘した未開示部分について、その内容を明らかにした上でなされなければならない。
第６点 我が国には既に組織犯罪の未然防止のための法制度が兼ね備わっている
○ 我が国においては，組織犯罪集団の関与する犯罪行為の未然防止のためには有機的な法制度が形成されている。
○ 数々の未遂前の段階で取り締まることができる各種予備・共謀罪が合計で５８あり，凶器準備集合罪など独立罪として重大犯罪の予備的段階を処罰しているものを含めれば重大犯罪についての，未遂以前の処罰がかなり行われており、組織犯罪集団の関与する重大犯罪については未遂前の段階の犯罪化はほぼ満たされている。
○ 刑法の共犯規定が存在し，また，その当否はともかくとして，共謀共同正犯を認める判例もあるので，犯罪行為に参加する行為については，実際には相当な範囲の共犯処罰が可能となっている。また、暴対法や組織犯罪処罰法における犯罪収益に対する規制など、広範な組織犯罪集団の犯罪目的遂行のための諸活動の一部が独立の犯罪として処罰可能となっている。
○ テロ防止のための国連条約のほとんどが批准され，国内法化されている。
○ 銃砲刀剣の厳重な所持制限など，アメリカよりも規制が強化されている領域もある。以上のことから，我が国の法体系は組織犯罪集団の関与する全ての重大犯罪について、これを未然に防止することのできる法的措置を既に兼ね備えているものと評価することができる。したがって、日弁連は新たな立法を要することなく，国連の立法ガイドが求めている総合的な組織犯罪の未然防止のための法制度はすでに確立されているとして、条約を批准することができると考えるに至ったのである
（http://www.nichibenren.or.jp/ja/special_theme/complicity.html）。
第７点 仮に条約の求める範囲と日本の国内法に齟齬があるとしても、国内法の体系に関わる以上冷静な議論こそが求められている
○ 仮に、日弁連のような立場をとらず、条約の求める範囲と日本の国内法に一定の齟齬があるとする立場に立ったとしても、ことは国内法の体系や原則に関わる重大問題である。
○ 法務省は現状の法体系の下で、組織犯罪集団の関与する重大犯罪であって、未遂以前の段階で可罰的ではない例としてホームページ上で組織的詐欺罪と人身売買の二つの類型を具体的に指摘した。逆に言えば、政府が本当に必要としている未然防止策の範囲はその程度しかないということとなる。
○ 慶應義塾大学の伊東研祐教授はジュリスト１３２１号（１０月１５日号）の「国際組織犯罪と共謀罪」の中で、政府の対応を基本的に支持する立場を表明されているが、その論文に次のような興味深い指摘がなされている。
まず、金銭的物質的な目的を要求する目的犯化が提唱されている。この点は政府与党案にも盛り込まれていない。また、対象犯罪についても、長期４年以上の犯罪では、「多種多様な犯罪が含まれるために、どのような場面のどのような行為が具体的に共謀罪として処罰され得るか、ということが明らかでなく、行為規範として機能し難い、という点でああろう」「個別具体的な妥当性の確認という趣旨においても、対象犯罪の列挙ということを考える方が妥当であると思われる。」（７９ページ）
○ 私も、法務省の指摘する組織的詐欺罪と人身売買だけであれば、組織犯罪集団の関与を要件とした予備罪新設を構想する余地はあると考える。しかし、長期４年以上の全ての犯罪について共謀罪を一律で新設するような立法措置には、その構成要件に組織犯罪集団の関与や顕示行為を要するとの趣旨でどのような限定を付したとしても反対せざるを得ない。最初に述べたように、この条約に基づいて新たな共謀罪を制定した国はほとんどないに等しい。政府与党はこのような極端な立法構想の誤りを認め、これを撤回し、条約を批准してからゆっくりと、諸外国の実情も調査検討しながら、どのような国内法化が望ましいのかを考えていくという、現実的で冷静な選択に立ち戻るべきである。
■■引用終了■■
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