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★阿修羅♪
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『世に倦む日々』さんの１０月２０日付のエントリーが叩かれている。
http://asyura2.com/0510/senkyo15/msg/946.html
http://www.wafu.ne.jp/~gori/mt/
http://yama-ben.cocolog-nifty.com/ooinikataru/2005/10/post_2fed.html
政治的立場（反新自由主義）に共感するので、できるだけ擁護したいと考えて、
調べ物を開始した。
そうしたらすごい事実を発見した。（←「すごい事実」は大袈裟ww）
じゃ、陰謀論的には十分注目に値する事実を発見した。
【ます『世に倦む日々』さんの主張】
http://critic2.exblog.jp/1522975#1522975_1
から抜書き
『政府は』『大阪高裁の判決に対して、上告せず判決を確定させている。』『不服なら上告すればいい。』
この主張に対して
『政府側勝訴の判決なのだから、勝訴した側が上告することはできない』
『というメールが私のところに六通ほど寄せられている』
（↑じつは７通目を書こうとしたくせにww)
が
『民訴』『第312条』（１項）※１
『により上訴できる。』
※１【上告は判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反あることを
理由とするときにすることができる】
↑なに、「正しいじゃん」「条文どうりじゃん」とうちらＢ層は思う。
が、そうはイカンザキという人が大勢らしい。
冒頭で引かせて頂いた山口先生は
『国は』『主文において「原告の請求を棄却する」と勝訴している』
から
『「上訴の利益」が認められない』
とされている。
『主文で勝訴した人には上訴の利益がない』というのは確立した判例らしい。
【最判昭和３１年４月３日第三小法廷判決】（有斐閣 民事訴訟法判例百選２ ４０６頁）
『大雑把な事実』→ＸはＡ土地を持っていたが、その土地は売買を原因として
Ｙに所有権移転登記がされていた。
Ｘは「↑の移転登記は売渡担保を原因としたもの」
「借りたお金、１０００円は返したんだから登記を消せ」
Ｙは （１）「売渡担保ではなく真に売買したもの」
（２）「仮にＸの言うように売渡担保だったとしても、
その貸金はＸのいう１０００円ではなく５０００円だ」
第一審はＸが勝ちＹが控訴。控訴審はＹの主張のうち（１）は退けたが（２）を認め
Ｙを勝たせた。
勝ったＹから上告
「勝ったは勝ったけど、控訴審おかしいよ。」
「売渡担保じゃなくて真の売買だよ。」
「残金４０００円返してもらったって、土地は返さなくていいはずだ」
最高裁判所「主文で勝ったＹには上告の利益なし」
（↑この判決が今回も根拠になっている）
理由。
【既判力（→キハンリョク）は主文で判断された権利の存否についてのみ
生じ、理由中の判断には生じないから】
なんのこっちゃ？うちらＢ層にはわからんぞ。
既判力→主文で「ない」と認められた権利はなんびとも、誰も「ある」とはいえなくなる。
ＥＸ→主文「Ｘの請求を棄却する」
Ｘの請求＝所有権登記の抹消請求権→この抹消の権利が無いことが確定する。
で、なんびとも「ある」という主張ができなくなる。
理由中の判断は確定しない。
「譲渡担保で借りたお金を返してないので、抹消の権利がない」のか
「真に売買されたもので、詐欺や脅迫などあれば、別だけど
そんなんが無い以上、もともと抹消の権利なんか一切ない」
（一回売ったものについて「返せ」とは普通はいえない）のかは
なんの拘束力も生じてないので（後の訴訟などで）誰でもどっちでも主張できる。
で、主文で判断され、確定拘束され、異なる主張ができなくなるもの
→上訴の利益あり
理由中の判断であって、確定拘束せず、異なる主張が自由にできるもの
→上訴の利益なし
と、いう事らしい。
で、今回の大阪高裁判決も主文は「原告に慰謝料請求権はない」ということで、
これについては、なんびとも争えなくので、上訴の利益がある。
が、「小泉首相の３回の靖国参拝が公式参拝」であって、「公式参拝は違憲だ」と
いう部分は理由中の判断であって、なんびとも自由に違う主張ができるので、
上訴の利益がない、ということになるらしい。
【↑は、もし日本が判例法の国だと仮定した場合、「公式参拝は違憲だ」という規範が
判例法として、後の行政の長にも適用されるか、それとも傍論であって適用は無いか、
という「判例・傍論の話」とは別問題】
（↑お前ケツの穴がちっちゃいよ。結局↑が言いたかっただけだろうww）
そうかもしれない・・・（←まあ、おちこむな。）
ありがとう・・・。
で、『世に倦む日々』さんを能力の限り擁護すると
【まず１】
↑の３１年判決は憲法違反が問題となっている場合、適用がないと言えないか？
民事訴訟法３３６条特別抗告の規定の趣旨から考えてみると、
↑は「決定命令」についても、憲法違反があるときは最高裁判所で判断してもらえる
としている。
「決定命令」とは裁判をやってる最中に
原告「裁判長、この証拠調べてください」
裁判長「だめです」
原告「なんでですか？ひどいじゃないですか」
というような主に、裁判手続上の争いについて上級の裁判所で判断してもらえるもの。
これについて、憲法違反の場合は最高裁判所まで、上訴できる。
で、裁判の途中の手続きについての争いさえ、憲法違反があれば、最高裁判所で
判断してもらえるのだから、
ましてや、判決については理由中の判断であっても、憲法違反と言われたならば、
最高裁判所の判断が受けられるんじゃないの？
つまり↑の３１年判決は、「民事上の権利」がマティリアルファクツであって、
憲法上の権利が問題になっているときは「事案が違う」ので、適用がない、
と言えないか？
と一晩考えて思ったんだけど、翌朝。
http://www.wafu.ne.jp/~gori/mt/
↑彼によってその考えは打ち破られていた（泣）
それが岩手靖国訴訟の上告を却下した高裁決定に対する特別抗告審
http://www.cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/iwateyasukuni.htm
実はこの決定知らなかった。
ああ、私見が見事に否定された・・・（泣）
で、主文で勝訴した人は上訴の利益は無い。
↑は理由中に憲法判断が含まれる場合でも、異なるものではない。
というのは、確立された判例というほかはない。
では学説はどうか？
学者のの先生で、
「理由中で違憲判断を食らった小泉首相にも上訴の利益ががある」との結論を
導くことが可能な説を主張される先生はいないのか。
で、早く先を知りたい人のためにネタをバラスと、
井上治典先生がほぼ単独で主張されていて、殺されてしまった。
違憲判決が９月３０日
上訴可能な期間は１０月１４日まで、
井上先生が殺されたの１０月５日
まさに上訴期間の真っ最中に殺された。
これが偶然だろうか？
あなりにタイミングが良すぎないか？
小泉首相周辺が殺害したとは思わない。
仮にも行政府の長が。しかも、このような些細な事で。
偶然でないならば、
むしろ、人命を奪うことを何とも思わないグループが
日本の左右の対立をあざ笑うように・・・
そんな気がするのですが・・どう思います？
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